Die Corona-Infektionszahlen sind in Deutschland zuletzt immens gestiegen, vor allem aufgrund der stark ansteckenden Delta-Variante. Zudem ist die Impfquote in der Bevölkerung weiterhin nicht ausreichend. Bundestag und Bundesrat haben – nach kontroversen Diskussionen – am 18. und 19. November eine Änderung des Infektionsschutzgesetzes beschlossen. Diese ist am 24. November 2021 in Kraft getreten und es gelten nun bundeseinheitlich verschärfte Regeln für das Arbeitsleben – zunächst befristet bis zum 19. März 2022. Dieser Beitrag beleuchtet die wesentlichen Punkte der Gesetzesänderung zur 3G-Regelung am Arbeitsplatz.

Bisherige Rechtslage

Eine eindeutige Rechtgrundlage für die 3G-Regelung am Arbeitsplatz gab es bisher nicht. Aus rechtlicher Sicht war ungeklärt, ob Arbeitgeber möglicherweise bereits auf Basis des Direktionsrechts beziehungsweise ihrer Weisungsbefugnis aus § 106 Gewerbeordnung anordnen durften, dass Arbeitnehmer nur unter Einhaltung der 3G-Regel ihren Arbeitsplatz betreten. Auch die datenschutzrechtliche Komponente der Abfrage eines negativen Corona-Testnachweises oder des Status als Geimpfter oder Genesener durch den Arbeitgeber war rechtlich umstritten. Überwiegend wurde die Rechtsansicht vertreten, die Annahme eines Testangebots sei generell der privaten Lebensführung zuzurechnen und damit dem Direktionsrecht des Arbeitgebers entzogen. Und wenn kein Corona-Test angeordnet werden dürfe, gelte dies gleichermaßen auch für die Frage nach Impfung, Genesung oder Negativtest. Jene Daten seien nach den Regelungen der Europäischen Datenschutzgrundverordnung und des Bundesdatenschutzgesetz als Gesundheitsdaten besonders schützenswert und daher der Abfrage durch den Arbeitgeber – bis auf die gesetzlichen Ausnahmen in den medizinischen und sog. vulnerablen Berufen – entzogen. Zusammengefasst wäre für die Arbeitgeber nach bisheriger Rechtslage die Abfrage des 3G-Status ihrer Beschäftigten also mit einem nicht unerheblichen rechtlichen Risiko verbunden gewesen.

Die Novellierung des Infektionsschutzgesetz

Dieses Risiko wurde durch den neu eingeführten § 28 b des Infektionsgesetzes schlagartig beseitigt. Denn der Gesetzgeber hat nicht nur eine gesetzliche Grundlage für die 3G-Regel am Arbeitsplatz getroffen, sondern Arbeitgeber und Beschäftigte – unabhängig von Betriebsgröße oder Beschäftigtenanzahl – verpflichtet, bereits bei Betreten der Arbeitsstätte einen Impf- und Genesenennachweis oder eine aktuelle Bescheinigung über einen negativen Coronatest mitzuführen. Ein Antigen-Test darf nur maximal 24 Stunden alt sein. Handelt es sich um einen PCR, PoC-PCR oder vergleichbaren Test mittels Nukleinsäure-Nachweis, darf dieser bis zu 48 Stunden alt sein. Bietet der Arbeitgeber die Tests im Betrieb selbst an, darf der Beschäftigte den Betrieb zunächst betreten, um dann vor Aufnahme der Arbeit den Test durchzuführen. Die Tests müssen allerdings durch beauftragte Dritte durchgeführt und bescheinigt oder unter Aufsicht im Betrieb durchgeführt und dokumentiert werden. Die 3G-Nachweispflicht gilt auch für Beschäftigte, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können.

Tägliche Kontrolle durch den Arbeitgeber

Der Arbeitgeber ist nach dem Willen des Gesetzgebers verantwortlich für die Überprüfung der 3G-Nachweise vor dem Betreten der Arbeitsstätten. Er kann -– unter Beachtung der Anforderungen an den Beschäftigtendatenschutz -– die Kontrolle auch an geeignete Beschäftigte oder Dritte delegieren. Der Schwerpunkt der Kontrollen soll dabei auf der Gültigkeit der Testnachweise liegen. Für nicht Geimpfte bzw. nicht Genesene ist eine tägliche Überprüfung ihres negativen Teststatus Voraussetzung für den Zugang zur Arbeitsstätte. Wenn der Arbeitgeber hingegen den Genesenen- oder Impfnachweis einmal kontrolliert und diese Kontrolle dokumentiert hat, können Beschäftigte mit gültigem Impf- oder Genesenennachweis anschließend von den täglichen Zugangskontrollen ausgenommen werden. Nachweise können von den Beschäftigten auch beim Arbeitgeber hinterlegt werden. Diese Hinterlegung ist freiwillig. Zudem müssen die Beschäftigten und auch Arbeitgeber selbst den Impf-/Genesenen-/Testnachweis für Kontrollen der zuständigen Behörde bereithalten. Die Nachweise können in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache sowie in schriftlicher (zum Beispiel Impfausweis) oder digitaler Form vorliegen.

Anforderungen an den Datenschutz

Durch den § 28 b Infektionsschutzgesetz ist nun auch eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung geschaffen worden. Die Kontrollpflichten des Arbeitgebers und das Recht zur Verarbeitung der erhaltenen Gesundheitsdaten verpflichten die Beschäftigten jedoch nicht, dem Arbeitgeber umfänglich Auskunft über den eigenen Impf- oder Genesungsstatus zu erteilen. Wer also die Frage nach dem Impfstatus nicht beantworten möchte, verstößt nicht gegen arbeitsvertragliche Pflichten. Er muss sich dann allerdings als „ungeimpft“ behandeln lassen und täglich einen Test beibringen. Der Arbeitgeber darf nun auch – und das steht explizit im Gesetz – die personenbezogenen Daten zum Impfstatus speichern und verarbeiten. Und zwar sechs Monate lang. Zudem dürfen die Daten soweit erforderlich auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung nach § 5 Arbeitsschutzgesetz verwendet werden. Zu beachten hat der Arbeitgeber bei der Speicherung personenbezogener Daten seiner Beschäftigten stets das Gebot der Datensparsamkeit. Daher soll es genügen, am jeweiligen Kontrolltag den Vor- und Zunamen der Beschäftigten auf einer Liste „abzuhaken“, wenn der jeweilige Nachweis durch den Beschäftigten erbracht worden ist. Bei geimpften Personen muss das Vorhandensein eines gültigen Nachweises nur einmal erfasst und dokumentiert werden. Gleiches gilt grundsätzlich auch für genesene Personen. Hier ist jedoch zusätzlich darauf zu achten, dass bei Ablauf des Genesenenstatus vor dem 19. März 2022 (bis zu diesem Tag ist das Gesetz befristet) von den jeweiligen Personen entweder einmalig ein Impfnachweis oder arbeitstäglich ein Testnachweis vorzulegen ist. Daher ist es ratsam, zusätzlich auch das Ablaufdatum von Genesenennachweisen zu dokumentieren. Die Daten sind spätestens sechs Monate nach ihrer Erhebung zu löschen.

Testkosten

Beschäftigte haben eigenverantwortlich Sorge dafür zu tragen, dass sie gültige 3G-Nachweise vorlegen können. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können hierfür die kostenfreien Bürgertests oder Testangebote im Betrieb in Anspruch nehmen, zu deren Bereitstellung die Arbeitgeber aufgrund der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung oder anderer Rechtsnormen verpflichtet sind. Die Testung zählt jedoch grundsätzlich nicht zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit. Denn diese ist bereits vor der Arbeitsaufnahme durchzuführen und steht vornehmlich im eigenes Interesse der Beschäftigten, um nicht gegen eine (bußgeldbewehrte) Verbotsvorschrift zu verstoßen. Etwas anderes gilt dann, wenn der Arbeitgeber freiwillig bereit ist, die Zeit der Testung zu vergüten.

Arbeitsrechtliche Konsequenzen

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die keinen 3G-Nachweis vorlegen können oder wollen und infolgedessen die Arbeitsleistung nicht erbringen (dürfen), müssen grundsätzlich mit arbeitsrechtlichen Sanktionen rechnen. Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses wäre bei wiederholter Weigerung als letztes Mittel zulässig. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit arbeitsvertraglicher Maßnahmen wird aber regelmäßig zunächst eine Abmahnung erfordern. Wenn der Arbeitnehmer seinen 3G-Status nicht preisgeben möchte oder nicht nachweisen kann und deshalb die Arbeitsleistung nicht erbringt, dürfte ihm in der Regel auch kein Vergütungsanspruch zustehen. Denn er hat es selbst zu verantworten, dass er den Betrieb zwecks Arbeitsaufnahme nicht mehr betreten darf. Das befreit den Arbeitgeber in den meisten Fällen von der Lohnzahlung.

Sanktionen

Das Infektionsschutzgesetz sieht bei Verstößen gegen Kontroll- und Mitführungspflichten von 3G-Nachweisen sowohl für Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer einen Bußgeldrahmen bis zu einer Höhe von 25.000 Euro vor. Einen entsprechenden Bußgeldkatalog für einzelne, konkrete Verstöße gibt es allerdings (noch) nicht.

Fazit

Nachdem die vom Deutschen Bundestag festgestellte „epidemische Lage von nationaler Tragweite“ am 25. November 2021 nicht verlängert wurde, hat der Gesetzgeber mit der Novellierung des Infektionsschutzgesetzes eine Rechtsgrundlage für weitergehende Vorkehrungen zum Schutz gegen das Corona-Virus beschlossen. Neben 3G am Arbeitsplatz und im öffentlichen Verkehr wurde auch die grundsätzliche Homeoffice-Pflicht (wieder) eingeführt. Es bleibt zu hoffen, dass diese Maßnahmen greifen werden, um die Impfquote zu erhöhen und die Corona-Pandemie dadurch einzudämmen. Sollte dies jedoch nicht gelingen, käme als letztes Instrument wohl nur noch eine allgemeine Impfpflicht gegen das Corona-Virus in Betracht. Bereits heute sprechen sich viele Stimmen in Politik und Medien hierfür aus. Eine Impfpflicht wäre aus Rechtssicht zwar möglich, aufgrund des Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit der Betroffenen allerdings an hohe verfassungsrechtliche Hürden geknüpft. Aber auch an die Einführung der 3G-Regel am Arbeitsplatz hätten vor einigen Monaten nur wenige geglaubt. Die Hartnäckigkeit des Corona-Virus zwingt leider zu einschneidenden Maßnahmen.

 

Dieser Beitrag erscheint auch in Ausgabe 12 der Zeitschrift „Sicherheitsingenieur„.

______________________________________________________________________________________________________________________________________

Autor: Matthias Klagge, LL.M.

Sie haben Fragen zur Umsetzung der 3G-Regel in Ihrem Unternehmen? Sprechen Sie uns gern an.